Traição Gera Dano Moral ou Se Trata De Mero Descumprimento Dos Deveres Conjugais?

Antes de responder à questão que tem causado controvérsia entre casais que estão se divorciando em decorrência da descoberta da traição conjugal, cumpre destacar que os cônjuges e conviventes, que escolheram adentrar em uma comunhão de vida, assumem compromissos próprios. Igualmente, é indiscutível que nas últimas décadas ocorreram profundas transformações no direito de família e a responsabilidade civil desperta a atenção dos juristas para a possibilidade da reparação de danos na conjugalidade.

Diante das significativas mudanças ocorridas, não só no âmbito familiar, mas em todo contexto da sociedade, houve a necessidade da reforma do Código Civil, que vigorava desde 1916 e não mais atendia aos anseios da sociedade. Assim, o legislador,  buscando regulamentar as relações, com o advento do Código Civil de 2002, no título que dispõe sobre o casamento, optou por conservar a linha do Código Civil de 1916 e manteve positivado no Artigo 1.566^[1] os deveres conjugais recíprocos para aqueles que escolhem pela vida em matrimônio, do qual se destaca a “fidelidade reciproca”. Da mesma forma, o artigo 1.724^[2] impôs o dever de lealdade e respeito àqueles que optam pela vida em união estável. Tais deveres conjugais foram mantidos devido a necessidade de comprovar a culpa para dissolução do casamento ou da união estável.

Todavia, o advento da Emenda Constitucional 66/2010 trouxe nova redação ao artigo 226 da Constituição Federal^[3], suprimindo o requisito de prévia separação conjugal para então decretar o divórcio. Dessa maneira, a discussão da culpa perdeu relevância nas dissoluções conjugais, convertendo o divórcio em um direito potestativo. Isso significou um esvaziamento dos efeitos jurídicos dos deveres conjugais no direito de família, os quais se tornaram meros enunciados morais e o seu descumprimento não afeta a  eficácia do casamento.^[4]

Na opinião de Rolf Madaleno, “acabou-se com o hábito da prévia separação judicial litigiosa perscrutar toda a biografia nupcial na busca de um cônjuge culpado pelo fracasso do matrimônio e outro inocente e vítima da derrocada conjugal”.[5]  Com isso, compartilha-se do entendimento de que a quebra da fidelidade, lealdade e respeito se enquadrariam no requisito de culpa para dissolução conjugal e, com sua supressão, não houve nenhuma norma expressa sobre a responsabilidade civil por ruptura do vínculo matrimonial ou convivencial, surgindo, assim, a controvérsia se a quebra do dever de fidelidade, ou seja, a traição, gera dano moral ou se trata de mero descumprimento do dever conjugal.

A respeito disso, Maria Berenice Dias afirma que “Eventual ou reiterado, dissimulado ou público, o inadimplemento dos deveres conjugais, por um ou ambos os cônjuges, em nada afeta a existência, a validade ou a eficácia do casamento. O descumprimento de qualquer dos deveres matrimoniais não gera a possibilidade de o cônjuge credor buscar seu adimplemento em juízo. Com o fim do instituto da separação, não é mais permitido sequer imputar ao infrator a culpa pelo fim do amor. A partir da EC 66/10, a dissolução do casamento só pode decorrer do divórcio, que não admite questionamentos sobre causas e motivos (CC 1.580, § 1º)”^[6]. No entanto, como dito inicialmente, há controvérsias e Mário Luiz Delgado traz esse assunto como uma violação do direito à busca da felicidade, já que tanto o casamento como a união estável caracterizam-se pela comunhão de vida, em que as pessoas, conjuntamente, buscam a felicidade. Desse modo, o abandono desse projeto por um deles pode frustrar essa busca e, se presentes os demais pressupostos, gera dever de indenizar.^[7]

Já Flávio Tartuce, por sua vez, relaciona a culpa com o desrespeito aos deveres do casamento, sendo motivo para a dissolução da união. Segundo o autor, negar a culpa é negar o dever de fidelidade, passando este a constituir mera faculdade jurídica. Enfim, com base nas premissas, ele aceita a ação de divórcio cumulada com a reparação de danos na própria Vara de Família.[8]

Contudo, diante da controversia, tem prevalecido o entendimento da maioria dos doutrinadores e julgados dos Trinunais, os quais defendem que o direito de família não desfruta de um dispositivo que permite a indenização pelo fim do casamento, sendo que a dissolução do vínculo mediante o instituto do divórcio é o caminho prescrito pelo Código Civil e não caracteriza ato ilícito. O casamento não corresponde mais a posição de estabilidade e de ligação perpétua que outrora ocupou, sendo agora baseado no afeto e na vontade do casal de permanecer unidos^[9].

Por outro lado, se a traição causar situação vexatória, como a exposição pública do cônjuge traído, poderá acarretar a incidência do dano moral. Nesse sentido a Juíza Clarissa Somesom Tauk, da 5ª Vara da Família e Sucessões de São Paulo/SP, pontua: “a prática de adultério, isoladamente, não se mostra suficiente a gerar um dano moral indenizável, sendo necessário que a postura do cônjuge infiel seja ostentada de forma pública, comprometendo a reputação, a imagem e a dignidade do companheiro, ou seja, que os atos tenham sido martirizantes, advindo profundo mal estar e angustia à pessoa traída”[10]. Na mesma linha de fundamentação, foi o julgado da Terceira Turma Cível do TJ/DF ao fixar o entendimento de que “A infidelidade, por si só, não gera indenização. Há que ocorrer uma situação extraordinária, que não foi trazida aos autos, porquanto as alegações e provas evidenciam sentimentos de raiva, não aceitação ou de perda, que não são hábeis a amparar o pleito inicial.”[11]

Por fim, também destaca-se o posicionamento do Ministro Marco Aurélio Bellizze: “Há consenso na doutrina e na jurisprudência de que a violação dos deveres conjugais previstos no art. 1.566 do Código Civil tem como consequência a separação judicial (art. 1.572 do Código Civil), sem gerar necessariamente direito à reparação de danos materiais ou morais. […] Somente em situações excepcionais a quebra daqueles deveres gera o dever de indenizar. É preciso, para tanto, que haja a prática de ilícito, tais como violência física ou moral, para que exsurja o dever de indenizar, observada a cláusula geral de responsabilidade prevista no artigo 186 combinado com o artigo 927, ambos do Código Civil.”[12]

Com isso, conclui-se que tanto a doutrina quanto a jurisprudência resistem à possibilidade de indenização no caso de violação dos deveres conjugais pessoais elencados no artigo 1.566 do Código Civil. Prevalece, então, o entendimento de que a mera inobservância, por si só, não enseja indenização, devendo, portanto, ser comprovada a existencia de danos efetivos e reais.

^[1] Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.

^[2] Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

^[3] O §6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 226. (…) §6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”

^[4] MULTEDO, Renata Vilela. Alguns desafios da responsabilidade civil nas relações familiares e as redes sociais. Revista IBERC, Minas Gerais, v. 2, n. 2, p. 1-35, mai.-ago./2019

[5] MADALENO, Rolf. Alimentos entre os cônjuges. In: SALOMÃO, Luis Felipe; TARTUCE, Flávio. (Coord.). Direito Civil: diálogos entre a doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2016. p. 631.

^[6] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 169.

^[7] DELGADO, Mário Luiz. Responsabilidade civil por violação do direito fundamental à busca da felicidade: reflexões sobre um novo dano. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo. (Coord.). Os grandes temas de direito civil nos 15 anos do Código Civil – Homenagem especial ao Professor Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo: IASP, 2017. p. 828-829.

[8] TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. v. 5. p. 276-277.

^[9] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos morais e relações de família. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, ética, família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 399-415.

[10] https://migalhas.uol.com.br/quentes/294426/homem-deve-indenizar-ex-mulher-por-traicao

[11] (TJ-DF 20150710314594 DF 0030580-98.2015.8.07.0007, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Data de Julgamento: 18/04/2018, 3ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 30/04/2018 . Pág.: 176/184)

[12] (STJ – AREsp: 1999704 SP 2021/0322538-3, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 21/02/2022)